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海南法院裁判:执法人员发现违反法律建筑后及时履行职责不构成玩忽职守罪——王良被控玩忽职守罪案

时间:2023-11-30 来源:液压冷接机

  原标题:海南法院裁判:执法人员发现违反法律建筑后及时履行职责不构成玩忽职守罪——王良被控玩忽职守罪案

  王良发现涉案违反相关章程的建筑后下达了《责令停止违背法律规定的行为通知书》和《限期改正通知书》,并在当天报告了领导何和乐,何和乐就已经知晓案情。第二天何和乐带队到现场调查,王良也参加其中,上述过程应视为何和乐已经接手参与处理该工作。根据行政管理流程,王良已完成了职责交接。作为一项首长负责制工作的上级领导何和乐在现场调查之后对现场情况有了仔细地了解,但并未指导或指示下属工作人员采取下一步措施。此刻起,王良已无权力也没有能力再采取其他措施,故该履职不当行为会造成的不可预见后果不能归责于王良。

  涉案违反相关章程的建筑违法施工造成重大事故,但该后果只能是与违反相关章程的建筑业主或施工的行为有着必然的因果关系,与王良的行为关联性很小,能够最终靠行政管理制度予以规范和处罚,如果动则定罪处罚,用刑罚取代行政管理制度,则与刑罚谦抑原则相违背。

  原审被告人王良,男,1968年4月3日出生,公民身份号码×××,汉族,高中文化,原海口市秀英区永兴镇城管中队巡控组副组长(工人),住海口市。因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年4月27日被海口市秀英区人民检察院决定取保候审,同年9月22日被海口市秀英区人民法院决定取保候审,2018年9月22日被海口市秀英区人民法院决定监视居住,现在家。

  海口市秀英区人民法院审理海口市秀英区人民检察院指控原审被告人王良犯玩忽职守罪一案,于2018年9月27日作出(2017)琼0105刑初521号刑事判决。宣判后,海口市秀英区人民检察院不服,提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察官杨兵、检察官助理麦家和出庭支持抗诉。原审被告人王良及其辩护人江文瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。

  原审判决认定,被告人王良系海口市秀英区城市管理行政执法局永兴镇城管中队巡控组副组长。2016年12月至2017年1月期间,王良主要负责对海榆中线以东区域违反法律建筑巡查防控、制止查处等工作。2016年12月,个体户李增加、蔡辉明在未向行政主任部门办理报建的情况下,在位于海口市××区平方米左右简易钢结构仓库。2017年1月10日,被告人王良带队例行巡查时发现涉案仓库,当即现场发出《责令停止违背法律规定的行为通知书》和《责令限期改正通知书》,并于当天将情况报告中队指导员何和乐,但没有采取暂扣施工工具等措施,也未将违反法律建筑情况填录系统上报;同月11日、13日,何和乐两次带队到现场查看,但均未采取其他措施;同月13日,永兴城管中队制定了《海口市秀英区永兴镇政府关于拆除2宗违法建筑的行动方案》,同月15日晚上9点钟左右,涉案仓库在浇灌顶层凝混土时发生坍塌,造成两名工人死亡、两名工人受伤的重大事故。

  另查明,城管执法部门发现涉及嫌疑违反法律建筑后,要采用照相、摄像等形式保留证据,暂扣建筑工具和建筑材料,发出《责令停止建设行为通知书》或《责令停止土地违背法律规定的行为通知书》,要求实施工程单位或户主自行拆除,并通知供水、供电部门停水、停电,同时向区打违办报告。对拒绝停止违建继续施工的,应启动48小时应急处置机制,采取坚决手段制止停工。

  经海口市秀英区安全生产委员会事故调查组调查,认定事故发生直接原因为施工加载不均造成钢结构平面外失稳的整体倒塌。

  1.常住人口信息表,证实被告人王良出生于1968年4月3日,案发时已达到刑事责任年龄。

  2.事业单位年度考核登记表、工资变动审核表、事业单位机构改革人员分流登记表、永兴城管中队队员分工表等(3P2-P12)证明:被告人王良自2014年起担任海口市秀英区城市管理行政执法局永兴镇城管中队分管巡控组副组长,属于事业单位工人,主要负责对海榆中线以东区域违反法律建筑巡查防控、制止查处等工作。

  3.《海南省查处违反法律建筑若干规定》《海口市防控和处置违反法律建筑若干规定》《海口市建筑施工工地“双创”工作实施方案》《秀英区城市管理综合执法体制改革实施方案》《秀英区48小时迅速处置工作机制实施方案》《秀英区打违工作若干意见》《秀英区打违工程工作机制》等文件,证实省、市、区就打击违反法律建筑作出了的具体规定。其中:

  《海南省查处违反法律建筑若干规定》规定,对正在建设的违反法律建筑,负有查处职责的机关应当立即书面责令当事人停止建设,并通知供水、供电企业停止提供服务。当事人不停止建设的,负有查处职责的机关应当立即报告所在地市、县(区)、自治县人民政府,相关政府可以责成有关行政执法机关查封施工现场。负有查处职责的机关责令当事人限期拆除而当事人拒绝拆除的,负有查处职责的机关在五个工作日内报告所在市、县(区)、自治县人民政府,人民政府应当在十个工作日内责成行政执法机关。

  《海口市防控和处置违法建筑若干规定》规定,对于正在建设的违法建筑,城管执法部门应当立即书面责令建筑设计企业或者个人停止建设。拒不停止建设的,可以依法采取查封现场和设施等措施。建设单位或个人拒绝清点现场工具、物品的,可以一并查封。

  《秀英区城市管理综合执法体制改革实施方案》规定,镇街城管中队的主要职责包括宣传教育权、巡查权、劝导权、制止权、监管权、立案权、调查权、拆除权等行政执法权以及相关的监督检查、行政执法权,对巡查发现的违法建筑直接启动48小时快速处置机制。

  《秀英区打违工程工作机制》规定,国土执法部门和城管执法部门发现涉嫌违法建筑后,要采用照相、摄像等形式保留证据,暂扣建筑工具和建筑材料,发出《责令停止建设行为通知书》或《责令停止土地违法行为通知书》,要求施工单位或户主自行拆除,并通知供水、供电部门停水、停电,同时向区打违办报告。对拒绝停止违建继续施工的,应启动应急处置机制,采取坚决手段制止停工。

  4.永兴城管中队值班记录本、责令停止违法行为通知书、责令限期改正通知书、永兴镇案件上报系统等,证实2017年1月10日,王良带队巡查时,发现涉案在建仓库,当场下达责令停止违法行为通知书、责令限期改正通知书,限期当事人于1月13日前自行拆除;1月11日,何和乐带队到涉案仓库巡查,现场未发现施工;1月13日,何和乐再次带队到涉案仓库巡查,现场未发现施工,当事人未按要求自行拆除。2016年12月1日至2017年1月31日,海口市防控和处置违法建筑系统未显示永兴镇有上报违法建筑案件。

  5.《海口市秀英区永兴镇政府关于拆除2宗违法建筑的行动方案》,证实永兴城管中队2017年1月13日制定了针对涉案仓库的拆除方案。

  6.秀英区住房和城乡建设局关于海南赛诺实业有限公司违建仓库坍塌事故的情况说明,证实涉案建筑未取得行政部门规划许可和施工许可、未曾在秀英区住房和城乡建设局办理建设工程质量安全监督申请手续。

  7.事故调查报告,证实经海口市秀英区安全生产委员会事故调查组调查,认定事故发生直接原因为施工加载不均造成钢结构平面外失稳的整体倒塌,间接原因包括:李增加、蔡辉明未依法取得建筑工程许可证、规划许可证,擅自非法组织无相应资质的人员施工;钢结构设计人员兼施工负责人罗令和混凝土施工负责人傅加彬无从事建筑工程技术执业资格,擅自进行作业;乾亨隆公司将生产经营场所出租给不具备安全生产条件的个人(李增加、蔡辉明),且未对承租单位的安全生产统一协调管理;赛诺公司将厂房和土地租赁给乾亨隆公司未签订专门的安全生产协议或在租赁合同中明确各自的安全生产管理职责,且未对承租单位的安全生产统一协调管理;秀英区城市管理行政执法局和永兴镇政府对违法建筑监管不到位等。

  8.人民调解协议书、谅解书、收据、身份证件复印件,证实赛诺公司、乾亨隆公司、李增加、蔡辉明与两名死者亲属达成协议,对死者亲属进行赔偿,死者亲属出具谅解书。

  9.证明、海口供电局复函、客户用水情况报表,证实海口永庄水务有限公司、海南电网有限责任公司海口供电局未收到相关执法部门对赛诺公司厂区停水、停电的申请,赛诺公司厂区在2016年12月份、2017年1月份都有用水用电的记录。

  10.破案经过,证实王良涉嫌玩忽职守罪线索,系海口市秀英区检察院在办案中自行发现。2017年4月25日,办案人员联系永兴政府工作人员通知王良到办案机关接受询问,王良遂到到办案机关接受询问,并如实供述自己的行为。次日,办案机关立案侦查,并依法对王良取保候审。王良到案后如实供述了其没有采取有效措施制止违法建设行为的事实。

  1.林文利(赛诺公司行政部经理)的证言,证实2016年12月上旬,李增加和蔡辉明在修建仓库之前,交给林文利2.5万元,让林文利帮忙疏通报建和城管的关系。2016年12月中旬及2017年1月,林文利两次宴请永兴城管中队指导员何和乐与队员官业精、陈和武,并于2016年12月、2017年1月两次通过微信转给何和乐5000元。期间,城管中队曾两次到违法建筑施工工地进行查处,第一次是官业精,其口头要求停工;第二次城管队员发出限期改正通知书,但均未采取有效措施停工,以致违法建筑在继续非法施工时坍塌,造成人员伤亡的重大事故。

  2.官业精(永兴城管中队队员)的证言,证实案发时王良作为永兴城管中队巡控组副组长,负责赛诺公司原厂区范围的巡控。2016年12月中旬及2017年1月,林文利为蔡辉明修建建仓库一事两次宴请何和乐与城管队员官业精、陈和武。第一次饭后,何和乐要求官业精关注蔡辉明修建的仓库。2016年12月20日左右,官业精和麦小华到工地巡查,口头要求工人停工,并向何和乐汇报,何和乐要求其继续关注,后林文利送给官业精1000元。2017年1月10日,王良在巡查时向仓库发出限期改正通知书,但未采取其他制止措施。次日,何和乐带队到仓库调查,同样未采取有效措施制止施工。

  3.陈和武(永兴城管中队队员)的证言,证实案发时王良作为永兴城管中队副组长,负责海榆中线以东的巡控工作,赛诺公司原厂区是王良那一组负责巡查的。2016年12月中旬及2017年1月,林文利为蔡辉明修建建仓库一事两次两次宴请何和乐与城管队员官业精、陈和武,并通过微信转给陈和武1000元。其听说王良巡查组曾于2017年1月10日到违法建筑施工工地进行查处。

  4.刘盛江的证言,证实刘盛江现任秀英区永兴镇派出所副所长,兼任永兴镇城管中队中队长,管市容市貌,违法建筑由何和乐管。涉案仓库没报建过,没有城管队员向其汇报过涉案仓库修建情况。

  5.符永雄(永兴城管中队队员)的证言,证实案发时王良作为永兴城管中队巡控组副组长,负有巡查海榆中线日,王良带领符永雄等队员巡查,发现涉案仓库的框架已经建好,现场有切割机、电焊机、冷焊机、手推车、配电箱等工具,工人正在施工。他们当场下达了《责令停止违法行为通知书》和《限期改正通知书》。回单位后,他们马上向何和乐汇报。次日,何和乐带领王良等队员到仓库现场调查,现场有施工工具和材料,但是没有施工,当时也没有采取任何措施。同月13日,中队办公室制定拆除方案,巡查组不再处理该仓库。其还证实,中队没有采取停水停电、暂扣工具、现场拆除、启动48小时应急处置机制等措施。

  6.王兴(永兴城管中队队员)的证言,证实案发时王良作为永兴城管中队巡控组副组长,负有巡查海榆中线日,王良带领王兴等队员巡查,发现涉案仓库的框架已经建好,没有看到工人施工,没有留意现场是否有施工工具、设备、材料等。他们留置下达了《责令停止违法行为通知书》和《限期改正通知书》。次日,何和乐带领王良等队员到仓库现场调查,现场没有施工,当时他们也没有采取任何措施。其听说中队要拆除该仓库。其还证实,中队没有采取停水停电、暂扣工具、现场拆除、启动48小时应急处置机制等措施。

  7.麦小华(永兴城管中队队员)的证言,证实案发时王良作为永兴城管中队巡控组副组长,负有巡查海榆中线日,王良带领麦小华等队员巡查,发现涉案仓库的框架已经建好,其因身体不舒服没有下车,没有看到现场情况,听说王良他们粘贴了整改通知书。

  8.周登俊(永兴城管中队副中队长,主要负责办公室工作)的证言(2P99-103),证实案发时王良作为永兴城管中队巡控组副组长,负有巡查海榆中线日,王良带领队员巡查,发现涉案仓库。次日,何和乐带队去仓库现场调查,但是没有采取制止措施。1月13日,中队制定了拆除方案,但是还没来得及实施就发生事故了。

  9.傅加彬、罗令的证言,证实2016年12月,蔡辉明、李增加在秀英区丘海大道赛诺公司厂内建钢结构仓库,雇佣罗令、傅加彬分别负责泥工和搭钢架。2016年12月至2017年1月期间,永兴城管中队曾两次到工地查处,第二次开出停工通知书,但均未采取扣押施工工具等措施。城管巡查以后,工地都很快又恢复施工。傅加彬、罗令还证实,他们施工工具基本都是堆放在现场,没有隐藏。

  10.蔡辉明、李增加的证言,证实2016年12月,蔡辉明、李增加向乾亨隆公司租秀英区丘海大道赛诺公司厂内空地,未报建即在此建钢结构仓库,雇佣罗令、傅加彬分别负责泥工和搭钢架,并付2.5万元给林文利疏通工程报建。2016年12月至2017年1月期间,永兴城管中队曾两次到工地查处,第一次口头要求停工,第二次开出停工通知书,但均未采取扣押施工工具等措施。两次城管巡查以后,都由林文利出面帮助疏通关系,工地很快又恢复施工。

  11.苏培生、吴桂学的证言,证实2016年12月,蔡辉明、李增加在赛诺公司厂内建钢结构仓库,苏培生、吴桂学在工地监工、带工人干活。2016年12月至2017年1月期间,永兴城管中队曾两次到工地查处,第一次口头要求停工,第二次开出停工通知书,但均未采取扣押施工工具等措施。两次巡查以后,工地都很快又恢复施工。

  12.何和乐的证言,证实案发时何和乐是永兴城管中队指导员,负有防控和处置违法建筑的主要领导职责,王良是巡控组副组长,负责海榆中线以东区域的巡查。巡查组应当对所管辖的片区进行每日一巡,不留死角,同时做好巡查记录,每天下午下班前将巡查记录交给中队办公室,由办公室将情况录入海口市防控和处置违法建筑电脑系统。对已发现的违法建筑,列入日常跟踪重点,加强巡查,并采取暂扣施工工具等有效措施防止继续施工,符合48小时快速处置机制的,报镇政府批准后直接拆除;不符合的,要立案调查,并报区城管局批准后,由镇里组织拆除。暂扣施工工具措施有固定的文书,不需要何和乐审批。2016年12月中旬及2017年1月,赛诺公司行政部经理林文利为涉案仓库一事两次邀请何和乐、官业精、陈和武,并于2016年12月、2017年1月两次通过微信给何和乐转5000元。2016年12月20日左右,官业精向何和乐报告涉案仓库在施工,何和乐没有采取措施制止施工;2017年1月10日,王良在巡查时发现涉案仓库,下达了《责令停止违法行为通知书》和《限期改正通知书》,并在当天报告了何和乐,但是没有采取暂扣施工工具、停水停电等措施;次日,何和乐带队到仓库巡查,同样没有采取防止施工的措施;1月13日,王良报告涉案仓库没有自行拆除,何和乐让中队办公室制定拆除措施;2017年1月15日,涉案仓库发生坍塌。

  (三)被告人王良的供述和辩解,证实案发时王良是永兴城管中队副组长,负责海榆中线以东区域的巡查。巡查组应当对所管辖的片区进行每日一巡,不留死角,同时做好巡查记录,每天下午下班前将巡查记录交给中队办公室,由办公室将情况录入海口市防控和处置违法建筑电脑系统。对已发现的违法建筑,列入日常跟踪重点,加强巡查,并采取暂扣施工工具等有效措施防止继续施工,符合48小时快速处置机制的,报镇政府批准后直接拆除;不符合的,要立案调查,并报区城管局批准后,由镇里组织拆除。2017年1月10日,王良发现涉案仓库违法施工,王良当场开出《责令停止违法行为通知书》和《限期改正通知书》,并在当天报告了何和乐,但是没有采取暂扣施工工具、停水停电等措施;1月11日、13日,何和乐两次带队到现场调查,但均没有采取制止仓库继续施工的措施;1月15日仓库发生坍塌。

  1.(海公秀司法鉴(尸检)字[2017]第6、7号)法医学尸体检验鉴定书,证实经鉴定,朱宁是身体受巨大钝性外力挤压致头颅爆裂死亡,林俊冰是身体受巨大钝性外力挤压致头颅损伤死亡。印证两人死于建筑坍塌事故的事实。

  2.(海公秀司法鉴(法损)字[2017]第22、23号)法医学人体损伤程度鉴定书,证实经鉴定,涉案坍塌事故伤者冯某、代某损伤为轻伤二级。

  现场勘验笔录、现场方位图、现场照片,证实现场位于海口市秀英区永兴镇太平村赛诺公司院内,东南侧为荒野,西侧为丘海大道,北至椰海大道,厂房内,在建厂房呈坍塌状,北侧两块弯折铁皮,地面见血泊。厂房东侧地面有切割机、配电箱、水管等物。两具尸体在地面躺放,地面有大量血液。制作现场勘验笔录1份、现场方位示意图1张、现场平面图1张、现场照片22张。

  审讯录音录像光盘1张证明:侦查机关对王良讯问无刑讯逼供、诱供、骗供等非法取证问题。

  关于被告人王良及其辩护人提出现场没有施工工具故没有采取暂扣措施的辩护意见,经查,现场存放施工工具的事实有城管队员符永雄和施工人员傅加彬、罗令等证言证实,该节辩护意见与查明的事实不符,依法不予采纳。

  关于被告人王良及其辩护人提出采取停水停电措施是中队领导的职责的辩护意见,经查,没有证据证明采取停水停电措施的职责归属于王良,该节辩解意见予以采纳。

  关于被告人王良及其辩护人提出违法建筑填录信息的职责归属于办公室的辩解意见,经查,王良的供述和何和乐的证言能够互相印证证实填录违法建筑信息工作归口办公室,该节辩护意见与事实相符,予以采纳。

  (一)基于客观归责的考查。玩忽职守属于监督过失行为。监督过失是指处于让直接行为人不要犯过失的监督地位的人,违反该注意义务的过失。换言之,监督者的监督义务和直接行为人的注意义务在内容上是一致的。《海南省查处违法建筑若干规定》第一条规定,为了加强城乡规划管理,查处违法建筑,维护社会公共利益,根据《中华人民共和国城乡规划法》《海南省城乡规划条例》等法律法规,结合本省实际,制定本法。据此可知,查处违法建筑的目的是为了加强城乡规划管理,这既是该法的立法目的,同时也是城管在查处违法建筑时所需要保护的法的利益,如果城管不履职或者不正确履职,可能导致该规范所保护的利益落空,即违法建筑未能得到有效控制。因此,城管的职责是打击违法建筑,建筑设计企业、施工单位的注意义务是按照城乡规划法的要求报建、施工,城管的监督责任和建设单位、施工单位的注意义务在内容上是一致的。如果城管不履行或者不正确履行职责,从而发生违法建筑,二者间便具有了法律上的因果关系。至于违法建筑在施工过程发生坍塌,因为安全施工并不是注意规范(查处违法建筑)的保护目的(加强城乡规划管理)所包含的结果,防止坍塌事故发生属于建设单位、施工单位等其他责任主体的责任范畴。本案中,王良不正确履行职责,制造并实现了不被允许的危险,致使城乡规划法所保护的利益落空,此即为王良制造的不被允许的危险所实现的结果,至于建筑物坍塌造成人身伤亡的结果,因为防止该结果发生属于他人的责任领域,不能将该结果归责于王良。

  (二)基于因果关系的分析。因果关系是实行行为与法益侵害结果之间的关系。行为本身是否具有造成法益侵害结果的危险性,是对实行行为的判断,原则上不应当作为因果关系的判断。如果行为本身不具有法益侵害的危险,就不是实行行为,其与结果之间的关系就不是刑法上的因果关系。本案存在两个行为,即被告人王良不正确履行职责的行为,和相关人员违法施工的行为;存在两个结果,即涉案仓库违法施工的结果以及发生坍塌造成人员伤亡的结果。王良不正确履行职责的行为与违法施工的结果具有因果关系,但是该行为本身并未具有造成人身伤亡的危险,建筑物发生坍塌造成人员伤亡的实行行为并非是王良不正确履行职责的行为,而是建设单位、施工单位等其他责任主体的行为。王良不正确履行职责的行为与造成人身伤亡的结果不具有刑法上的因果关系。

  (三)基于责任的判断。玩忽职守罪属于过失犯罪。刑法对过失犯罪的责任要素规定了两种形态,即疏忽大意的过失和过于自信的过失。违反法律建筑不等于危险建筑,违法建筑发生坍塌的危险并不具有盖然性。王良在业务上没有对违法建筑物的安全性进行判断的职责,在生活经验中也没有对违法建筑物的安全性进行判断的能力,其对建筑物发生坍塌的结果不具有可预见性,其行为不具有有责性。

  综上,被告人王良的行为依法不能认定为犯罪。经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项之规定,判决如下:被告人王良无罪。

  海口市秀英区人民检察院不服,提起抗诉认为:一、被告人王良作为城管工作人员,依法负有查处违法建筑、维护社会公共利益的职责,应当预见到违法建筑可能存在的各种安全隐患,一审判决认为王良的注意义务仅在于有效控制违法建筑的理解是片面及狭隘的,认为其对建筑物发生坍塌的结果不具有可预见性的结论是错误的。

  一审判决片面地理解了城管人员的职责范围及注意义务,对城管人员依法查处违法建筑、维护社会公共利益的作为义务以及违法建筑可能导致危害后果的预见可能性视而不见。

  其一,依法查处违法建筑,不仅仅是为了加强城乡规划管理,还为了维护社会公共利益。违法建筑是指违反《城乡规划法》、《土地管理法》、《建筑法》等法律法规中的禁止性规定,未经规划土地主管部门、城市规划建设部门审批,取得用地、规划、施工等许可证件或采用欺骗手段骗取批准手续的,经行政主管部门依法确认的建筑物。可见,合法建筑由于依法向相关行政管理部门办理相关审批许可而得到监管,违法建筑因缺乏相关行政管理部门的审批许可而无法得到监管,其危害主要有二:一是破坏城乡环境及市容市貌,严重影响城乡建设的规划实施;二是建筑物质量没有保障,存在严重的安全隐患,危害公共安全。《海南省查处违法建筑若干规定》第一条中规定“为了加强城乡规划管理,查处违法建筑,维护社会公共利益,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《海南省城乡规划条例》等法律法规,结合本省实际,制定本规定”。可见,既要“加强城乡规划建设”,还要“维护社会公共利益”,确保建筑物均纳入合法的监管,才是查处违法建筑的应有之义。

  其二,王良作为城管队员,对于违法建筑继续施工产生的安全隐患具有预见可能性。违法建筑为逃避城管监管,通常秘密进行抢建,时间仓促,施工人员多无相关资质,缺乏质量检测,房屋质量没有保障,存在巨大安全隐患,时刻严重威胁居住者人身财产安全。且违法建筑选址随意、布局零乱,火险隐患和社会治安问题突出,这也是立法打击违法建筑的本意之一。城市管理行政执法局负有消除违法建筑存在巨大安全隐患的监管职责,王良作为城管队员,其对于违法建筑的各种安全隐患显然比一般人要知道得更清楚,应当预见到违法建筑继续施工可能会发生刑法所禁止的危害后果,因为过于自信的过失而没有预见,其主观上成立过于自信的过失,具有有责性。

  二、王良不正确履职与危害后果的发生存在刑法上的因果关系,一审判决认为王良不正确履职的行为与造成人身伤亡的结果不具有刑法上的因果关系,系人为地割裂了本案事实。

  一审判决错误地理解及适用刑法上的因果关系,并人为地割裂了本案事实,未能准确抓住监督过失行为中“监督者具有监督义务-监督者不履行或不正确履行义务存在监督过失-被监督者因未受到监管或未正确得到监管而实施了过失行为-刑法所保护的危害结果发生”的本质,而是认为与普通过失犯罪一样应当是监督者的行为直接引起的危害后果才成立监督过失犯罪,显然是不正确的。

  其一,本案属于监督过失犯罪,其以间接因果关系为判断基础。在监督过失中,被监督者的过失行为直接造成了结果,但监督者对被监督者的行为负有监督义务,即有义务防止被监督者产生过失行为,却没有履行这种义务(如没有对被监督者作出任何指示,或者作出了不合理的指示),导致了结果发生。这一点也是监督过失犯罪与普通过失犯罪在因果关系上最为显著的区别,由于存在被监督者行为的介入因素,这使得其因果关系的表现形式,呈现出多因一果的特点。

  其二,王良存在不正确履职的监督过失行为:首先,王良具有有效制止违法建筑继续施工的作为义务。王良自2014年起就担任海口市秀英区城市管理行政执法局永兴镇城管中队巡控组副组长,主要工作职责是负责海榆中线以东的区域防控和处置违法建筑,对于赛诺公司原厂区内存在的违法建筑有依法防控和处置的义务,需要及时采取有效措施阻止施工;其次,王良有能力采取措施制止违法施工。根据王良的岗位职责要求,其可以再辖区内行使宣传教育权、巡查权、劝导权、制止权、监管权、立案权、调查权、拆除权等行政处罚权以及相关的监督检查、行政执法权。最后,王良未正确履行职责。一是在行使巡查权时未按规定和要求认真履职,导致违法建筑建设近一个月才被发现,为后来发生的安全事故埋下重大隐患。二是在其发现违法建筑后48小时内,没有采取有效措施制止、消除违法建筑。三是对于其在巡查过程中发现的违法建筑,未按要求录入系统,仅是口头向上级汇报。

  其三,王良的不正确作为与危害后果存在刑法上的因果关系。王良在担任海口市秀英区城市管理行政执法永兴镇城管中队巡控组副组长期间,对管辖片区的违法建筑具有查处的职能和义务,其不认真履行巡查、发现、制止、处理、报告违法建筑的职责,在发现违建后,也未能履行职责当场采取停水、停电、暂扣施工工具等有效止违控违措施,其上述监督过失行为使得被监督者有机会对违法建筑继续施工作业,最终导致两死两伤的重大安全责任事故发生,是事故发生的原因之一(海口市秀英区安全生产委员会事故调查组出具的事故调查报告也证明秀英区城市管理行政执法局对违法建筑监管不到位也是事故发生的原因之一),与危害后果存在刑法上的因果关系。

  三、对于城管人员未正确履职造成严重后果被追究玩忽职守罪的刑事责任,一审法院已有判例两例。“同案不同判”情形的出现,有损司法公信力及刑事判决书的严肃性。

  综上,被告人王良犯玩忽职守罪的事实清楚、证据确实、充分,海南省海口市秀英区人民法院(2017)琼0105刑初521号刑事判决书适用法律确有错误,故提出抗诉,请依法判处。

  出庭支持抗诉的检察员发表检察意见认为:从现实经验上看,原审被告人王良若能正确履行职责是可以阻止违章建筑物继续施工的,而违章建筑不能继续施工就会有极大的可能不会出现本案二死二伤的严重后果。从逻辑上去判断,王良能否正确履职与违章建筑能否继续施工是有很强的正向关联性的,且违章建筑能否继续施工与违章建筑是否会倒塌,在本案中亦有着极强的关联性。因此,王良的正确履职行为与本案的严重后果之间是存在着强因果关系的,故而本案玩忽职守的事实在客观上是清楚的,成立的。

  在主观上,玩忽职守的主观过失,重点是在王良履行职责上是否存在着过失,而违章建筑的倒塌导致二死二伤的严重后果是对王良未能正确履行职责的行为严重性的评判,这是玩忽职守罪归于结果犯,以结果评判失职行为的严重程度,进而进行刑法上上的规制,这是玩忽职守罪立法的本意之所在。而非需要王良在主观上判断违章建筑是否会倒塌,故而一审法院对于王良主观认定上存在着极大的误区。结合本案事实,王良在履行巡查职责时,未能在案发前加强巡控,也未能在发现赛诺实业有限公司厂区存在违章建筑物之时,及时扣留施工工具,这是王良主观上疏忽大意的过失。且王良的上司何和乐,与本案王良基于同一事实,被同一一审法院认定构成玩忽职守罪,也应认定王良构成玩忽职守罪。

  原审被告人及其辩护人发表意见认为:一、抗诉书认定王良未正确履行职责有误。

  1.1月10日王良带队巡查后,当时现场已经留置送达《责令停止违背法律规定的行为通知书》和《责令限期整改通知书》,由于王良和王兴等人在现场没有注意到有临时接用的水电,故没有采取断水断电的措施。且符永雄在笔录中称在现场看见临时接用的水管和电线,但其也未向王良等人反映情况,这也是王良等人未采取相关措施的原因之一。

  2.自1月10日发现本案违章建筑之后,王良当天跟中队教导员何和乐汇报此事,第二天何和乐带队下,王良也一同到现场检查,由于已向中队领导汇报过情况,王良在现场也不敢越俎代庖,在没有领导的指示下不敢擅自行动。另外,根据永兴中队值班记录表显示1月13日,中队领导何和乐带领王良小组又再次对现场进行检查,发现无人施工且未按规定自行拆除后,准备制定拆除方案上报镇政府,拆除方案于1月13日也已制定出来。另外,1月13日林文利又再次通过微信的方式给何和乐送了3000元,这可能也是方案没有及时落实的原因之一。

  3.王良已按规定填录系统进行上报。根据了解,永兴中队巡控组日常巡查回到中队跟领导进行汇报后,由中队领导安排办公室工作人员进行填录上报,并非由王良等人巡控后直接上报,王良所需要完成的工作就是巡控发现违建后及时跟中队领导进行反应,而不是亲自填录上报。另外,王良本人不熟悉电脑操作,间接证明了填录上报系统并非其本人日常的工作内容。

  4.王良本人作为一名普通的城管队员,没有权力下令拆除涉案的违章建筑。根据1月13号制定的拆除方案可知,需要拆除本案违章建筑需要动用大量的人力物力,不是一个小小的中队巡控组副组长可以做到的,需要由中队领导层面去调动人力物力,所以王良不是没有采取任何措施制止继续施工,其现场下达了通知书、回到中队及时跟领导进行汇报,这已经是其能力范围内所能采取的措施。

  涉案建筑是2016年12月20日左右开建,王良等人的巡控组是1月10日才巡查发现,这和其工作“一天一巡、不留死角”的要求有所出入,这中间存在玩忽职守的嫌疑。但考虑到其巡控组仅有4人,且辖区面积大,查处违章建筑难度大,实际上并不可能做到一天一巡、不留死角。且涉案厂房外有围墙,在其内部施工的违章建筑施工没有超过围墙时,是很难从厂房外面发现并进行查处的,这也是为什么20天之久没有发现涉案违章建筑的原因。

  自王良发现本案违章建筑后,及时跟中队领导进行汇报,并在第二天陪同教导员何和乐再次来到现场检查,王良小组13号检查发现现场并未自行拆除后由中队拟定拆除方案报镇政府准备强拆。因为由于王良仅作为一个城管中队下属的副组长,其根本无法调动众多的人力物力去进行强行拆除,只好等队里的统一安排。王良在发现违章建筑后已穷尽了其职责范围内应采取的措施,其过错相当有限。

  发生安全事故造成两人死亡的主要原因为林文利等人置法律于不顾,在明知已被城管中队下达《责令停止违背法律规定的行为通知书》和《责令限期整改通知书》的通知后仍继续施工。另外,1月13日之后,涉案违章建筑敢于顶风作案,继续施工的一个重要原因就是林文利在案发前多次就违建事宜与中队教导员何和乐、队员官业精等人进行接触,并一起吃饭和进行权钱交易,就在当日还给何和乐送了3000元,以寻求得到关照。也就是说,王良其个人的渎职行为对于事故发生并不是必然因果关系。

  客观上王良确实存在巡查不到位的失职行为,但客观原因是人力不足、违法建筑在围墙之内比较隐蔽,且其在巡查发现违建后及时上报,且中队在第二天和第四天均到现场进行视察,并拟定了拆除方案准备报永兴镇政府。由于王良自身职位不高,不能调动大规模人力物力进行拆除,且赛诺厂在永兴当地数较大规模的场地,要停水断电也须由中队出面协调,不在王良的职权范围之内。所以说,王良仅存在前期巡查不到位的失职,但这种失职是否构成渎职犯罪,值得商榷。另外,永兴中队教导员何和乐、队员官业精、陈和武等人事前早已知道本案违章建筑,但由于被老板收买的缘故,并未秉公执法,放任事态的发展,这才是导致本案事故的最主要的原因。

  三、抗诉书认为王良作为城管人员,应当预见违法建筑可能存在的各种安全隐患有误。

  即使王良在履行违法建筑查处职责的过错中存在工作上的瑕疵,但其作为一名仅有高中文化毕业且不具有建筑专业知识的普通人,是不可能会预见到涉案建筑会倒塌,且每年查出的违法建筑如此之多,倒塌的概率有几个,不能仅因为城管工作人员具有查出违法建筑的职责就将违法建筑所产生的任何法律后果都归责于其。

  抗诉书在理解《海南省查出违法建筑若干问题》第一条时存在偏差,该第一条很明确是为了“加强城乡规划管理”从而维护社会公共利益,维护的仅是“加强城乡规划管理”所产生整洁、合理的市容市貌的公共利益,但抗诉书显然是对该条的立法目的进行了扩大解释,将违法建筑倒塌所危害的公共利益也纳入其中,这已超出《海南省查出违法建筑若干问题》的立法目的。

  四、本案王良的行为与违法建筑倒塌造成人员伤亡的后果没有因果关系,不能将该结果归责于王良。请求二审法院维持原审判决。

  本院经审理查明的事实与原审判决的一致,该事实有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据为证。二审期间,出庭支持抗诉的检察员、原审被告人及其辩护人均未向法庭提交新的证据,本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。

  本院对原审判决关于客观罪责和因果关系的意见予以支持,不再赘述。同时本院认为:(一)虽然玩忽职守犯罪是一种过失犯罪,但就本案而言,通过分析王良的主观因素,也可帮助判断其是否存在不正确履职的懈怠因素。经查,目前无证据证实王良接受过涉案违法建筑业主或施工方的吃请或款物。2017年1月10日王良是在正常的巡查过程中主动发现涉案违章建筑,并立即下达了《责令停止违背法律规定的行为通知书》和《限期改正通知书》,虽然没有当场采取暂扣施工工具、停水停电等措施,但在当天报告了领导何和乐。次日何和乐带队到现场巡查,同样没有采取防止施工的措施。到了1月13日,王良发现涉案违章建筑没有自行拆除,即报告给何和乐,何和乐这时让中队办公室制定拆除措施。2017年1月15日,该违章建筑发生坍塌事故,造成人员伤亡。以上事实证实,王良在履职过程中对涉案违章建筑的处理具有积极追求的主观愿望,并未存在懈怠、不作为的主观因素。(二)从客观方面分析,王良发现涉案违章建筑后下达了《责令停止违背法律规定的行为通知书》和《限期改正通知书》,并在当天报告了领导何和乐,何和乐就已经知晓案情,第二天何和乐带队到现场调查,王良也参加其中,上述过程应视为何和乐已经接手参与处理该工作,根据行政管理流程,王良已经完成了职责交接。作为一项首长负责制工作的上级领导何和乐在现场调查之后对现场情况有了详细了解,但并未指导或指示下属工作人员采取下一步措施,此刻起,王良已经没有权力也没有能力再采取其他措施,故该履职不当行为可能造成的不可预见后果不能归责于王良。同理,何和乐案件与本案也没有类比性。(三)不可否认,本案涉案违章建筑违法施工造成重大事故,但该后果只能是与违章建筑业主或施工的行为有着必然的因果关系,与王良的行为关联性很小,可以通过行政管理制度予以规范和处罚,如果动则定罪处罚,用刑罚取代行政管理制度,则与刑罚谦抑原则相违背。

  综上,原审判决认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,宣告原审被告人王良无罪正确,应予以维持。抗诉及支持抗诉意见不成立,不予以支持。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

  第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

  (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判。返回搜狐,查看更多